Como ya vimos en novedades anteriores, mediante el decreto 144/22 se reglamentó el artículo 179 de la LCT, determinando que:

• En los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños de entre 45 días y 3 años de edad inclusive, que estén a cargo de los trabajadores y trabajadoras, durante la respectiva jornada de trabajo.

Ya comentamos que se incurre en un exceso reglamentario, ya que el artículo 179 prevé la implementación de guarderías y/o salas maternales únicamente para el caso de trabajadoras mujeres madres de lactantes, por el plazo de 1 año (que es el plazo por el que se prevén los descansos de dos medias horas para amamantar), salvo recomendación médica de su extensión.

No sólo el decreto se excede por sobre lo que determina la ley, ya que no se remite a los descansos por lactancia, generalizando esta obligación a todos los casos (incluyendo a trabajadores varones), sino que reglamenta cuestiones no tratadas en el artículo 179, como es el beneficio social (Art. 103 Bis, LCT) referido a la guardería y/o sala maternal.

Retomamos este tema dada la inminente entrada en vigencia, prevista para regir a partir del 23/03/23, sin miras de una prórroga, al menos hasta ahora.

Antecedentes

El artículo 179 de la LCT trata acerca de los descansos por lactancia de las trabajadores mujeres que amamanten a sus hijos.

Prevé 2 descansos diarios para lactancia, de media hora cada uno y por el término de 1 año.

Aunque la ley habla de la “trabajadora madre de lactante”, el decreto va más allá, incluyendo en la dispensa a los trabajadores hombres a cargo de niños entre 45 días y 3 años.

• De esta forma, la consideración no es sólo para las madres lactantes, sino que se extiende para todos los dependientes con hijos en dichas edades, independientemente del género del empleado y de la condición o no de “lactante” del menor a cargo (generalmente, y por recomendación médica, la lactancia se podría extender hasta los 2 años).

Por otra parte, se deslinda la reglamentación del beneficio social establecido por el artículo 103 Bis, considerándolo como cuestiones diferentes y excluyentes entre sí, cuando en realidad se está regulando indirectamente este beneficio, y no los descansos por lactancia.

Consideraciones

Del texto del decreto se desprende que las empresas con hasta 99 empleados inclusive NO deben contar con estas instalaciones, ni compensar su falta de ninguna manera.

Aquellas que cuenten con 100 o más personas deben instalar salas maternales o guarderías, o compensar en dinero el gasto que insumen los empleados por dicho servicio.

A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento se consideran tanto los dependientes del establecimiento principal, como aquellos dependientes de otras empresas que presten servicios en el establecimiento principal (por ejemplo: empleados de empresas de servicios eventuales).

• En consecuencia, se contarán para determinar la cantidad de personas (100) aquellos dependientes de la empresa principal y de otras empresas, siempre que presten servicios en el establecimiento principal. Lo que luce como un despropósito.
• La empresa debe analizar -entonces- la cantidad de personal que presta tareas efectivamente en CADA establecimiento (entendiendo este como una sucursal, planta, sede, etc.).
• Se considera establecimiento la definición que otorga la LCT en su artículo 6:
  • Se entiende por “establecimiento” la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.

La norma no contempla el caso de pluriempleo.

Tampoco tiene en consideración la forma de proceder en caso de que ambos progenitores o responsables parentales sean dependientes de distintas empresas, en el sentido de cuál de ellas deberá hacerse cargo de cumplir lo que requiere la norma, o en qué proporción, y de qué forma (si una cuenta con instalaciones y la otra pretende compensar el gasto en dinero).

En definitiva:

• Establecimientos con hasta 99 personas trabajando en el mismo: no obligados a instalar salas maternales ni compensar gasto.
• Establecimientos con 100 o más personas trabajando: deben contar con sala maternal o compensar dicho gasto.

El cumplimiento de la norma debe darse durante toda la jornada de trabajo y con relación a los niños y las niñas a cargo de las personas trabajadoras (no se incluirían otros menores que no estén a cargo).

La habilitación y las condiciones de los espacios de cuidado deberá ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.

Los empleadores cuyos establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a 2 kilómetros entre sí, podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro del radio mencionado.

• Esto con el fin de facilitar la concreción del derecho y garantizar una razonable proximidad de la persona trabajadora con el niño o la niña a su cargo.

Los empleadores pueden subcontratar la implementación de los espacios de cuidado, en tanto los mismos cumplan con las condiciones indicadas.

En los CCT podrá preverse el reemplazo de la obligación prevista por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.

Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando:

• Emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o
• Estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley 26.844. Sería el caso en el que el trabajador contrata a una persona para que cuide al niño en su hogar.

El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.

• La cuarta categoría del régimen especial para personal de casas particulares es la referida a la Asistencia y Cuidado de Personas, y comprende la asistencia y cuidado no terapéutico de personas, tales como: personas enfermas, con discapacidad, niños/as, adolescentes, adultos mayores.
  • El salario mensual de la categoría 4ª con retiro a marzo de 2023, por jornada completa asciende a $ 83.482,50.
  • Con lo cual, el 40% de este sueldo es de: $ 33.393, que será el parámetro a considerar a efectos de calcular el costo que tendrá para el empleador -en principio y como referencia- la puesta en práctica de la reglamentación.

En los contratos de trabajo a tiempo parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador a tiempo completo.

En el caso de teletrabajo (ley 27.555) la obligación podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos, sin supeditar la posibilidad a su incorporación en el CCT aplicable, por resultar compatible con esa modalidad prestacional.

La obligación establecida será exigible a partir del 23/03/23.

La falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave en los términos del PACTO FEDERAL DEL TRABAJO.

Conclusiones

Las conclusiones más importantes que podemos extraer, además de todas las consideraciones que comentamos, son:

• Inicio de la obligatoriedad: La obligatoriedad de la aplicación de las disposiciones del decreto 144/22 es a partir del 23/03/23.
  • Esto implica que las empresas obligadas deberán decidir y definir de qué manera van a implementar medidas tendientes a dar cumplimiento al decreto.
• Obligados:
  • Aquellas empresas que cuenten con 100 o más personas trabajando en el establecimiento.
    • Entendiendo al establecimiento como la unidad técnica de producción, o la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja en general en el mismo lugar, y que está sometido a una dirección técnica común.
  • La evaluación entonces debe hacerse por establecimiento, y esta es la clave, analizar la obligatoriedad (en base a cantidad de personas) por establecimiento:
    • Una empresa puede tener varios establecimientos, y en cada uno puede contar con una situación distinta, sobre todo si la distancia entre ellos es superior a 2 km, según vimos antes.
• Modalidad: Una vez definida la obligatoriedad se debe establecer la modalidad mediante la que se va a cumplir con la obligación:
  • Instalación de espacios de cuidado: Con todo lo que ello implica. Como contratar personal idóneo para el cuidado de los menores, abonar salarios de esos empleados y sus correspondientes cargas sociales. Además de la inversión edilicia, en materiales y recursos para acondicionar el espacio de cuidado. Y demás costos asociados.
  • Pago de suma no remunerativa en compensación: En este caso la suma no podrá ser inferior a $ 33.393, como dijimos más arriba. Con lo que, en definitiva, la consecuencia directa de esta decisión será el incremento en los ya elevados costos laborales de las empresas. Por ejemplo, para una empresa de 120 empleados (trabajando todas en un mismo establecimiento) si 40 de ellas cuentan con niños en las edades especificadas, el costo de esta medida rondará los $ 1,5 M al mes.