Adelantamos un análisis del proyecto de ley de equidad de género e igualdad de oportunidades en el trabajo, dejando para otra nota posterior lo relativo a la conciliación del trabajo con la vida privada y familiar, que dispone este proyecto y merece un capítulo aparte. (más…)
EL ROL DE LAS EMPRESAS Y LOS GREMIOS.
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Analizamos el Título IX de la ley de Reforma Tributaria, 27.430, vinculada al Régimen Penal Tributario, con relación a los delitos relativos a los recursos de la Seguridad Social y procedimiento administrativo y penal.
En materia penal tributaria, la reforma plantea la derogación de la Ley 24.769, Ley Penal Tributaria, vigente hasta la fecha, instaurando un nuevo régimen Penal Tributario mediante un texto completamente nuevo.
Como primera medida, lo que se hace es incrementar los umbrales de punibilidad, llevando la condición objetiva de punibilidad a montos mayores, actualizando de esta manera estos valores.
Los delitos tipificados y que comentaremos a continuación hacen referencia a la comisión de los mismos a instancia de los fiscos Nacionales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso.
Delitos relativos a los Recursos de la Seguridad Social
En el Título I del nuevo ordenamiento se tratan los delitos relativos a los Recursos de la Seguridad Social. En este sentido se disponen los siguientes delitos comprendidos, que exponemos, para su mejor y más ordenada comprensión, en el siguiente cuadro:
Delitos fiscales Comunes
Con respecto a los delitos fiscales comunes, que también afecta a los recursos de la seguridad social, en el Título III del nuevo ordenamiento se expresan las pautas establecidas que resumimos en el siguiente cuadro:
Disposiciones generales
Dentro de las disposiciones generales que establece la nueva Ley Penal Tributaria, que también son aplicables al caso de los Recursos de la Seguridad Social, se determinan agravamientos y condiciones que veremos seguidamente.
Las escalas penales expuestas en los cuadros se podrán incrementar en 1/3 del mínimo, y hasta 1/3 del máximo (por ejemplo, para el caso de Evasión Simple, podrá llevarse el mínimo a 2 años y 8 meses, y el máximo a 8 años), para el caso de funcionarios públicos o empleados públicos que en el ejercicio o en ocasión de sus funciones tome parte de los delitos previstos por la ley.
Nótese la distinción que se hace entre “en ejercicio” y “en ocasión”, donde se refiere a los períodos en los que los funcionarios públicos hayan prestado servicios.
Además, de darse estos extremos, es decir, de participar en este tipo de delitos los funcionarios o empleados públicos, los mismos quedarán inhabilitados de manera perpetua para desempeñarse en la función pública.
Cuando alguno de los hechos previstos en la ley se hubiese ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, asociación de hecho o ente al que, no obstante no ser sujeto de derecho, las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a:
Incluso cuando el fundamento a la representación sea ineficaz.
Además – cuestión que no fue bien vista y que es discutida tanto a nivel doctrinario como en la justicia – se imponen a la persona de existencia ideal, en nombre de la cual, con la intervención o en beneficio de la cual, se hubieran realizado los hechos delictivos, las siguientes sanciones, conjunta o alternativamente:
Los jueces deberán merituar, a efectos de la aplicación de las sanciones antes detalladas:
Se atenderán los casos en los que fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, de una obra o de un servicio en particular, no siendo aplicables en esos casos la suspensión de actividades, ni la cancelación de la personería.
Agravamientos
En los casos en que se dé algunos de los siguientes delitos antes tipificados:
Además de las penas previstas para cada caso, desarrolladas en los cuadros precedentes, los beneficiarios perderán los beneficios y la posibilidad de obtener o utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de 10 años.
A su vez, se prevén otro tipo de sanciones para quienes de alguna manera coadyuven o contribuyan de alguna manera a la comisión de los ilícitos tipificados.
Resumimos en el cuadro siguiente la relación de los distintos actores que plantea la ley con la vinculación en cuanto a su participación en cada caso.
La ley establece que el que a sabiendas realizara los siguientes actos, será pasible de las sanciones que se detallan.
En los casos de Evasión Simple y Evasión Agravada, la acción penal se extinguirá si se aceptan y cancelan en forma incondicional y total las obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus accesorios, hasta los 30 días hábiles posteriores al acto procesal por el cual se notifique fehacientemente la imputación penal que se formula.
En estos casos la AFIP estará autorizada a no realizar la denuncia penal.
Procedimiento administrativo
En todos los casos la AFIP deberá formular la denuncia una vez resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de deuda de los recursos de la Seguridad Social, aun cuando los actos sean recurridos por el contribuyente.
En los casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se realizará la denuncia una vez que se llegue a la convicción de que se cometió el ilícito, mediante decisión fundada del departamento jurídico de la AFIP.
Cuando la denuncia penal la realice un tercero, el juez remitirá los antecedentes a la AFIP para que inicie el procedimiento de verificación y determinación de la deuda
La AFIP deberá resolver la impugnación del acta determinativa, y por ende realizar la denuncia respecto de la determinación de deuda, en un plazo de 120 días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de la propia AFIP.
La AFIP tendrá la facultad de no formular la denuncia penal cuando surgiere manifiestamente que no se ha verificado la conducta punible, dadas las circunstancias del hecho o por mediar un comportamiento del contribuyente o responsable que permita entender que el perjuicio fiscal obedece a cuestiones de interpretación normativa o aspectos técnico contables de liquidación.
A estos efectos podrá tener en consideración el monto de la obligación evadida en relación con el total de la obligación tributaria del mismo período fiscal.
Tampoco corresponderá realizar la denuncia penal cuando las obligaciones previsionales ajustadas sean el resultado exclusivo de aplicación de presunciones, sin que existan otros elementos de prueba conducentes a la comprobación del supuesto hecho ilícito.
La determinación de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada mediante decisión fundada con dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia y siguiendo el procedimiento de contralor que al respecto se establezca en la reglamentación.
La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos para determinar la deuda de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones dispuestas.
La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que se dicte la sentencia definitiva en sede penal, la que deberá ser notificada por la autoridad judicial que corresponda a la AFIP.
Una vez firme la sentencia penal, el tribunal la comunicará a la autoridad administrativa respectiva y esta aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.
Cuando hubiere motivos para presumir que existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en esta ley, la AFIP podrá solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia y/o toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de aquellos. La AFIP actuará en tales casos como auxiliar de la justicia.
No obstante lo expuesto, los planteos judiciales que se hagan respecto de las medidas de urgencia o autorizaciones, no suspenderán el curso de los procedimientos administrativos que pudieren corresponder a los efectos de la determinación de las obligaciones de los recursos de la seguridad social.
Con fecha 10/01/18 el Poder Ejecutivo, mediante un extenso Decreto, el 27/18, modifica varias normas, algunas de ellas vinculadas con el ámbito laboral. En particular, analizamos en esta oportunidad las modificaciones introducidas en el artículo 147 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y hacemos un repaso del procedimiento para el embargos de salarios, a fin de entender adecuadamente las implicancias de la normativa.
¿Qué se modifica con el Decreto?
Mediante las disposiciones del Capítulo XXII del Decreto se modifica el tercer párrafo del artículo 147 de la LCT, estableciendo la posibilidad de efectuar embargos sobre las sumas de la cuenta sueldo que superen determinado monto.
En los considerandos se manifiesta la necesidad de su modificación para mejorar el perfil crediticio de los trabajadores y otorgar un mayor y mejor acceso al crédito, en el entendimiento que de esta forma las entidades financieras van a ver incrementada la calidad financiera de aquellos ahorristas del sistema bancario que sólo poseen una cuenta sueldo a fin de respaldar sus préstamos.
Más allá de las justificaciones, y el hecho cuestionable de modificar la LCT a través de un Decreto, ya que lo lógico hubiese sido hacerlo a través del Congreso, como se hizo con la ley 27.320 que también modifica en parte este este artículo, según veremos; no obstante la también objetable necesidad y urgencia que hace imperioso utilizar esta vía. Nos proponemos analizar las implicancias, y aprovechamos el contexto para repasar conceptos ligados a los embargos de los salarios, de suma importancia para entender lo que propone el Decreto en cuestión.
Embargos de salarios
El artículo 147 de la LCT establece, en su juego armónico con el artículo 120 de la misma ley, que las remuneraciones son inembargables en la proporción del Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM), de acuerdo a lo que establece la reglamentación, excepto por cuotas alimentarias o litis expensas.
Por lo tanto, en el monto que exceda el SMVM, podrá embargarse el salario, siguiendo lo que el Poder Ejecutivo estableció a través de la reglamentación, el Decreto 484/87.
Los embargos se materializan a través de retenciones que debe realizar el empleador en los recibos de haberes de los trabajadores, descontándose de los salarios a percibir.
Son dispuestos por un juez en el marco de una causa, quien manda a trabar embargo sobre las sumas o salarios que perciba el trabajador, para hacer frente a las deudas que tramitan en el juicio.
Los mismos son notificados a los empleadores – una vez determinado en el expediente que el trabajador se encuentra en relación de dependencia – mediante un oficio, que es la comunicación entre el juez y las partes, en este caso el empleador.
El oficio de embargo de haberes es la orden librada por el juez, dirigida al empleador, donde dispone que retenga y deposite en una cuenta bancaria judicial abierta al efecto lo retenido, en un plazo también previsto (en embargos comunes dentro de los primeros diez días posteriores al mes de devengamiento del salario).
Sabemos en principio que las deducciones, retenciones o compensaciones no pueden ser superiores al 20% del monto total de la remuneración en dinero, exceptuando los adelantos de sueldo, ya que se permite al empleador efectuar anticipos de remuneraciones al trabajador hasta un 50% de las mismas.
Si bien los embargos constituyen una retención que se realiza sobre las remuneraciones en dinero por su importe bruto, no se aplica en este caso el límite del 20%.
Tipos de embargos
Antes que nada, vamos a distinguir los embargos por cuotas de alimentos o por litis expensas, de los embargos judiciales por deudas comunes o comerciales.
En el caso de embargos por “cuota alimentaria”, la cuota de embargabilidad es determinada por el juez procurando la subsistencia del alimentante. Esto es, que se fije el porcentaje de acuerdo al ingreso del padre o madre que debe contribuir con una cuota al sostenimiento de las necesidades de carácter alimentario de sus hijos, de manera que éste pueda subsistir y cubrir sus necesidades básicas luego de hacer frente a lo que disponga el juez.
Al referirnos a “litis expensas”, hacemos alusión la obligación derivada de los gastos de un proceso judicial en los que se litiga con otra persona, vinculados a juicios de separación de bienes, divorcio o prestación de alimentos, por ejemplo.
El artículo 4° del Decreto 484/87 define que los límites de embargabilidad que el mismo establece – y veremos más adelante – no serán de aplicación en el caso de cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas, como adelantamos, de modo que permitan la subsistencia del alimentante.
Generalmente las cuotas de alimentos y litis expensas se fijan en un porcentaje aplicable a los sueldos brutos, previos descuentos de ley. Es decir, se toma el sueldo bruto, se le efectúan los descuentos legales (jubilación, ley 19.032, obra social, etc.) y al monto resultante se le aplica el porcentaje determinado por el juez en la sentencia que se comunica por medio del oficio.
Por último, los embargos comunes son los que surgen a raíz de deudas impagas del trabajador, que pueden ser producto de juicios por deudas comerciales (compras en comercios en cuotas que luego no se abonan, por ejemplo), juicios por daños y perjuicios de una tercera persona, y hasta incluso juicios laborales con un empleado del propio trabajador, que hubiera estado bajo relación de dependencia de éste en algún momento.
En el oficio que se dirige y envía al empleador, se transcribe habitualmente la sentencia, los autos, el juzgado y fuero donde tramitan y demás datos del expediente judicial, y se manda a trabar embargo sobre los salarios que perciba el trabajador en las proporciones de ley.
En estos casos, el empleador debe aplicar lo dispuesto por el mencionado Decreto 484/87, cuya mecánica desarrollamos a continuación.
Cálculo del embargo
El Decreto 484/87 dispone, para embargos comunes o comerciales, que las remuneraciones mensuales brutas (antes de descuentos de ley) devengadas por el trabajador, así como el SAC, son inembargables hasta la suma del SMVM. Lo que exceda del SMVM puede ser embargado, según el siguiente procedimiento:
Veamos estas disposiciones con algunos ejemplos, asumiendo que el valor del SMVM para enero de 2018 asciende a la suma de $ 9.500 mensuales.
Tengamos en cuenta que la suma del SMVM es mensual, y para una jornada de 8 horas diarias o 200 horas mensuales. Con lo cual, en el caso de jornadas a tiempo parcial (Art. 92 Ter de la LCT) este SMVM deberá proporcionarse a la jornada laborada.
A su vez, en los meses donde se abone el aguinaldo, se deberá computar un 50% del SMVM para comparar con ese SAC, a efectos de determinar los porcentajes antes aludidos.
Caso 1
Aquí, como el sueldo bruto es inferior a 2 x SMVM ($ 19.000), se aplica un 10% a lo que excede del SMVM (18.000 – 9.500 = 8.500)
Caso 2
En este caso el sueldo bruto es superior a 2 x SMVM ($ 19.000), se aplica un 20% a lo que excede del SMVM (22.000 – 9.500 = 12.500)
Caso 3
Nótese que en este caso se proporciona el SMVM, y resulta ser el sueldo bruto superior a 2 veces el SMVM proporcionado a media jornada, con lo cual se aplica la alícuota del 20%.
Caso 4
Cabe resaltar, que en el caso de que el trabajador perciba indemnizaciones producto de la extinción del contrato de trabajo, corresponde aplicar este mismo procedimiento para el monto de todas las indemnizaciones, ya que así lo establece el artículo 149 de la LCT, en el sentido de que las disposiciones del título que contiene a los artículos vinculados con los embargos se aplican en el caso de indemnizaciones, así como el artículo 3 del Decreto 484/87.
Este último dispone que:
1) En el caso de indemnizaciones no superiores al doble del SMVM mensual: se retendrá hasta el 10% del importe de aquéllas.
2) Para indemnizaciones superiores al doble del SMVM mensual, hasta el 20% del importe de las mismas.
Además, que deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del contrato de trabajo, es decir, todas las indemnizaciones que correspondan por la desvinculación por cualquier motivo.
Por ende, todo lo que exceda de los parámetros de referencia establecidos por el Decreto 484/87 ya mencionados, sufrirá el porcentaje de retención que corresponda.
Por último, debe mencionarse, que como el embargo refiere a una suma producto de un juicio que se reclama al trabajador, para el caso de embargos comunes (no sucede lo mismo para cuotas alimentarias), se deberá llevar un control (eventualmente en sistema o planilla de cálculo) de las sumas que se fueran reteniendo, a fin de no superar con lo acumulado, retenido y depositado, las sumas presupuestadas por el juez para capital, costas y gastos del juicio de ejecución.
La modificación introducida por la Ley 27.320 en 2016
La Ley 27.320 ya había modificado el artículo 147 de la LCT en discordia. En esa modificación de diciembre de 2016 se determinó la incorporación del tercer párrafo al artículo que, de acuerdo a los considerandos de la ley modificatoria, tenía como objetivo adecuarlo para garantizar la inembargabilidad de los salarios depositados por los empleadores en las cuentas sueldos, y de esta manera cumplir de forma efectiva con la tutela de la remuneración que manda la LCT.
Como sabemos, la LCT busca asegurar la protección del salario del trabajador (tutela) a través de diferentes artículos. Una de estas protecciones consiste en limitar la posibilidad de embargar la remuneración por parte de los acreedores del trabajador.
Otra manifestación de esta tutela o protección la constituye el hecho de que las remuneraciones debidas al trabajador se abonen mayoritariamente mediante la acreditación en cuenta sueldo, aunque se permita su pago en efectivo o cheque a la orden del trabajador en determinados casos.
Asimismo, la LCT dispone que esta cuenta sueldo no podrá tener límites de extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.
Como consecuencia de la bancarización del pago de salarios generalizada, la tutela se ve vulnerada ante la posibilidad de trabar medidas cautelares – como los embargos – que pretendan detraer de esta cuenta sueldo algún importe, en contra de lo que prescribe la propia LCT.
Por eso la Ley 27.320 cercenó la posibilidad de trabar embargos directamente sobre la cuenta sueldo del trabajador, determinando que solo podrán instrumentarse a través del empleador quien es el único autorizado para efectuar las retenciones que correspondan.
A su vez, esta ley dispone que el empleador tiene que poner en conocimiento al trabajador de la medida ordenada por el juez, dentro de las 48 horas de recibido el oficio de embargo, y hacer entrega a éste de una copia de la resolución judicial que lo ordena.
¿Qué dice entonces el Decreto 27/18?
El nuevo decreto, en contra del espíritu de la norma recién comentada, propone permitir que se realicen embargos en la cuenta sueldo, cuando el saldo exceda de tres (3) veces el monto mensual devengado promedio de los últimos seis (6) meses. Traducido: cuando el trabajador cuente en su saldo de cuenta sueldo con un importe mayor a 3 veces el promedio de la remuneración que cobra mensualmente a través de esa cuenta (tomando los últimos 6 meses para determinar ese promedio), se podrán habilitar embargos sobre su cuenta.
Esta dispensa la aplica no sólo para las remuneraciones depositadas, sino también para las prestaciones de la seguridad social.
A modo de ejemplo, vamos a plantear el caso de un trabajador con las siguientes remuneraciones devengadas durante los últimos 6 meses:
En este caso, se podrá embargar lo que supere $ 56.575. Es decir, si el trabajador tiene en su cuenta sueldo un monto de $ 65.000, se podrá embargar sobre $ 8.425, que es lo que excede de $ 56.575.
Entendemos que, aunque no esté dicho expresamente en el texto del Decreto, como el mismo habla de remuneraciones devengadas, debería considerarse la incidencia del SAC, al constituir una remuneración que se va devengando con el transcurso del tiempo. Por otra parte, esto significaría una condición más favorable para el trabajador, ya que al elevar el promedio a considerar para determinar el tope de “3 veces el promedio”, el embargo se hará por lo que exceda de una suma aún superior que la resultante de considerar sólo los sueldos mensuales, sin la incidencia del SAC.
En caso del ejemplo, de no considerarse el aguinaldo, de podría embargar por lo que exceda de la suma de $ 52.200 (17.400 x 3), es decir, por $ 12.800.
Hasta antes del Decreto 27/18 no se podía embargar ningún importe depositado en la cuenta sueldo, y los embargos sólo podían hacerse a través del empleador, quien era el único autorizado a retener, acatando lo dispuesto por el juez. Ahora el decreto habilita la posibilidad de embargar en alguna medida y directamente la cuenta sueldo por acreedores del trabajador, sin que este embargo pase por el empleador y se retenga del recibo de haberes.
Como comentáramos, el fundamento del Decreto en este punto fue mejorar la calidad crediticia de los trabajadores. Pero vemos que la medida adoptada, si bien puede ser positiva en tanto permita acceder a créditos con mayor facilidad, por mayores montos o en mejores condiciones de financiamiento, redundando en un beneficio para el propio trabajador, debió ser canalizada a través del Congreso. Máxime cuando se cambia el criterio en que se cimentaba la última reforma, en cuanto a impedir lisa y llanamente cualquier embargo directo en la cuenta sueldo de los trabajadores.